Por um novo conceito de jurisdição.

3 de Junho de 2012, por Desconhecido - 0sem comentários ainda

 

Autoras:

Gisele Leite

Denise Heuseler

 

 

O monopólio de resolução dos conflitos sociais foi assumido pelo Poder Público e a função jurisdicional não tinha as atuais características, tão contemporâneas e nem tampouco as leis possuiam a atual estrutra quando então representavam interesses homogêneos.

 

Portanto, a lei e a sociedade civenciaram profundas modificações daí ser absolutamente relevante a reletira sobre diversos valores, conceitos, caracteres, funções e finalidades da jurisdição que deve ser compreendido pelo direito ou pretensão contida na ação para a proteção de direitos.

 

Os novos contornos assumidos pela atividade jurisdicional encontram-se em plena comunhão com os desejos da complexa e dinâmica sociedade contemporânea.

 

No Brasil se busca a consolidação de um Estado Constitucional Democrático de Direito que está baseado em extenso rol de direitos e garantias fundamentais, além de outros direitos decorrentes do sistema, principalmente, o acesso à justiça com a busca efetiva e adequada proteção de todos os direitos.

 

A complexa conjuntura revelada pelos valores positivados na Constituição e que devem nortear a atuação jurisdicional invertendo-se o antigo eixo legalista para uma leitura constitucional hábil para a nobre missão de tutelar direitos.

Tal nova concepção perpassa pela conscientização da prioridade absoluta da Constituição sobre as demais normas jurídicas e, com isso, fazer valerem os seus dispositivos, inclusive os de caráter mais abrangente e, que, por algum tempo, eram os cânones do que como os atos ormativos a serem efetivamente cumpridos.

E, nessa perspectiva, os princípios passaram a sera nalisados como espécie de norma jurídica à semelhança das regras, perdendo o etéreo caráter metafísico vindo da concepção jusnaturalista.

Com tal acepção, haveria a possível consecução de maior eficácia dos ordenamentos constitucionais. Mas simultaneamente surge um nova forma de interpretar/concretizar seus dispositivos, que estavam impregnados de princípios e cláusulas gerais que só encontram vivacidade e aplicabilidade diante de um novo conceito de jurisdição.

Há quem aponte que quanto mais evoluídas as Constituições mais serão pluralistas por excelência (principalmente o pluralismo político e social) mas serão freqüentes as contraposições de normas-princípio se tornam frequentes.

No Brasil, percebe-se a prevalência dos “valores sociais do trabalho” sobre a livre iniciativa assim como percebemos a maior relevância da função social da propriedade perante a propriedade em si mesma considerada.

 

A maioria das Constituições contemporâneas se traduzem em veradade como cartas de intenções que guiam modos de convivência entre os cidadãos e o Estado, mesmo sendo uma constituição programática, deixa evidenciado que os direitos e as garantias fundamentais previstas de maneira categórica impõe um novo pensar, uma nova compreensão sobre jurisdição, ação e processo.

Principalmente em face da mundial tendêncial de constitucionalização dos direitos, reafirmando o Poder Judiciário como austero protetor de todos os direitos.


A idéia de ser programática da norma constitucional não encontra maior aceitação entre os atuais constitucionalistas, posto que os valores não possam depender de uma simples faculdade do poder público em concretizá-los.

É com pesar que assistimos frequentemente autoridades governamentais limitarem a eficácia de algumas normas constitucionais, não apenas por não aplicarem diretamente mas por restringirem sua eficácia direta ou indireta.

Por isso, assume a hermenêutica constitucional grande importância para desvelar os desígnios constitucionais transcendendo o plano teórico-positivo para atingir o plano fático.

O próprio caráter aberto de nossa Constituição condiciona o intérprete a uma maior atuação, expurgando o dispositivo de maneira a concretizá-lo em consonância com os mandamentos nucleares do sistema jurídico.

É ainda indispensável compreender que uma contínua tarefa de controle de constitucionalidade produz a essência do princípio democrático e a legitimação da atuação do Poder Judiciário.

A nova atuação jurisdicional é compatível com o princípio democrático e evita a indevida intromissão nas atribuições dos demais poderes.

A concepção de nova interpretação constitucional relaciona-se ao desenvolvimetno de algumas fórmulas originais de realização da vontade da Constituição.

Não é o desprezo ao método subsuntivo, fundado na aplicação da regra e nem nos elementos tradicionais tais como o gramatical, o histórico, o sistemático e o teleológico.

 



Neodireito

2 de Junho de 2012, por Desconhecido - 0sem comentários ainda

Neodireito

 

Resumo: Desde de 1988 passamos a vivenciar novos paradigmas nas Ciências Jurídicas, o que se refletiu nos mais variados ramos jurídicos. Tanto assim que já está em tramitação o projeto de CPC, de Código Comercial, de Código Penal e de Código Processual Penal. Enfim, é o neodireito que alarga seus horizontes e tutelas e, dá uma nova positivação as normas, princípios e, modifica também a interpretação da lei e, ipso facto, a aplicação dessa. O presente artigo tenta narrar e explicar didaticamente todo esse neodireito que se traduz no neopositivismo, neoconstitucionalismo e também no neoprocessualismo.

 

Abstract Since 1988 we began to experience new paradigms in Law Science, which was reflected in various legal fields. So much so that is already in profress the draft Code, Penal Code and Criminal Procedure Code. Finally, is the newlaw or newright widening their horizons and guardianships, and giver a new positivization norms, principles, and also modifies the interpretation of the law and, ipso facto, its application. This article attempts to describe and explain all this newlaw or newright didactically reflected in the neopositivism, and also in neoconstitutionalism and neoprocessualism.

 

Palavras-Chave Neodireito. Neoconstitucionalismo. Neopositivismo. Neoprocessualismo. Neohumanismo. Nova Ordem Jurídica.

 

Key Words Neolaw. Neoconstitucionalism. Neopostivism. Neoprocessualism. Neo Humanism. New Legal Order.

 

O neodireito pressupõe a transformação de paradigmas onde outros horizontes apontam para o direito civil, para o direito processual civil e direito constitucional, na verdade para o direito contemporâneo como um todo, onde se rejeitam as definições exatas e pretensamente verdadeiras.

 

O comportamento dos sujeitos e sua leitura seja no contexto da família, nos pactos, nos contratos, direitos reais e, mesmo nas instâncias de compreensão dos fenômenos peculiares tanto do Direito Privado como também do Direito Público. A nova raiz antropocêntrica prima pela seara interdisciplinar e transforma o sujeito como veículo de expressão, que dá forma ao ingresso no mundo jurídico.

 

Não à toa a LICC se transformou em Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro ( ex vi a Lei 12.376, de 30 de dezembro de 2010 ).

 

O sujeito de direito perdeu seu shape original dotado de configuração abstrata de pessoa para ser qualificante e ser essencial ao sistema jurídico. Assim como o sujeito processual deixa de ser apenas um litigante. Assistimos cada vez mais a coletivização das demandas individuais e, ainda, a relativização da coisa julgada e, por vezes, sua eficácia erga omens ou ultra partes.

 

Mas, o que está contido no sistema jurídico não é efetivamente, tudo o que poderia sê-lo. Nem todos os objetos são objetos de direito. A imensa porosidade jurídica e a reconstrução contínua da realidade geram mutações nas definições que sem tréguas, tornam-se inapropriáveis legalmente.

 

 Assim, nem todo fato é jurídico e nem toda pessoa é, a rigor, sujeito de direito. E o direito se ocupa hoje em disciplinar a família como antes, no passado, se ocupava do Estado. E, por outro lado presenciamos um direito altamente reformado tentando sofregamente adaptar-se à realidade social e, enfim, galgar a efetividade que tanto merece a cidadania e o Estado Democrático de Direito.

 

A separação tradicional entre o fato e o Direito se dá precisamente, por meio da categoria dos fatos jurídicos, a qual, por isso mesmo, admite um juízo de exclusão, isto é, há fato fora do Direito (In FRANCESCHELLI, Vicenzo. I rapporti di fato: ricostruzione della fatispecie e teoria generale. Milão: Guiffrè, 1984.p.8).

 

Lei, razão e codificação correspondem enfim ao tripé da racionalidade clássica (muito presente nos códigos do século XIX e do século XX) que representam o clímax da evolução do pensamento jurídico que vê na norma jurídica e, em particular, na lei, a expressão mais genuína da razão.

 

A lei, como produto histórico-cultural está muito ligada aos valores que a inspiraram e as regras definidoras dessa entrada no status de sujeito de direito, sujeito processual e, enfim, o cidadão.

 

E nessa perspectiva, é interessante notar como se opera a qualificação de um sujeito. Os sujeitos que não são iguais, não devem portanto, ser qualificados de modo discriminatório.

 

Nesse particular, é importante observar a tutela jurídica dada ao hipossuficiente seja na seara do direito público ou no direito privado. O hipossuficiente é aquele que é desprovido financeiramente para pagar um advogado particular e acessar o Judiciário.

 

A Defensoria Pública de SP através da Deliberação 89/08 do Conselho Superior de Defensoria Pública estabelece a necessidade da pessoa física possuir, concomitantemente, renda familiar mensal limitada a três salários-mínimos, excluindo valores advinds de programas de transferência de renda, não possuir bens ou direitos superiores a cinco mil unidades fiscais do Estado de São Paulo.

 

Para a Defensoria Pública da União consideram-se hipossuficientes todos aqueles que são isentos de declarar o imposto de renda.

 

Mas, o conceito e a especial tutela dada a hipossuficiência é também utilizada em outras searas do direito, como a do consumidor, que reconhece expressamente a vulnerabilidade desse nas relações de consumo, e também reconhece a hipossuficiência na seara econômica e técnica.

 

Também o Direito do Trabalho brasileiro reconhece o empregado ou trabalhador como hipossuficiente por perceber a dependência do trabalhador em relação ao empregador, daí aplicar o princípio in dubio pro operario.

 

O fortalecimento da defesa do hipossuficiente tanto no direito material como no direito processual passa necessariamente pela consolidação de diferentes normas e instituições, onde o papel da Defensoria Pública é fundamental.Diminuindo a necessidade de acessar o Poder Judiciário por usar os meios alternativos de composição de lides, fazendo com que uma menor quantidade de ações sejam julgadas, dando maior celeridade às outras decisões.

 

O aperfeiçoamento do acesso à justiça representa um caminho para reforma do Judiciário brasileiro e visa reforçar a cidadania e o desenvolvimento social pátria. É importante ainda ressaltar as tutelas diferenciadas para a criança, adolescente, idoso e doente mental que são conferidas tanto pelo direito civil, penal, do trabalho como também no direito processual.

 

Aliás, a qualificação tida como nivelamento consiste, em verdade, numa violência contra aquilo que é diverso. Reconhecer-se o diverso implica necessariamente reconhecer a dignidade que há nessa diversidade, sem que esta seja um estado de desqualificação.

 

A diversidade e o pluralismo passam a ser chave apta a abrir a porta de acesso ao estatuto de sujeito de direito subjetivo.

 

É perceptível a tônica excessiva do Código Civil brasileiro incidente no sujeito de direito e prende a atenção do legislador especial para com as atividades, seus riscos e impacto social e, para a forma de utilização dos bens a fim de assegurar resultados sociais pretendidos pelo Estado. (In TEPEDINO, G. Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p.7).

 

Já no plano patrimonial as relações jurídicas estão conectadas ao sujeito e domínio, ao objeto e posse. O objeto é um dado que é possuído e, está numa relação de subordinação aos poderes de determinado titular.

 

A respectiva função da propriedade e do contrato representa e atende a uma ressignificação contemporânea. O Direito é fenômeno intensamente social, o que aponta a impossibilidade de se estudar o direito notadamente o Direito Civil e o Processual Civil sem que se conheça a sociedade na qual estes irão se integrar, e também conhecer as imbricações entre suas diversas categorias jurídicas e essa sociedade.

 

Lembrando que o direito positivado é iminentemente histórico e contextualizado operando um sistema de inclusão e exclusão conforme os valores dominantes estatuídos pelas categorias jurídicas.

 

Nesse sentido, o Código Civil Napoleônico foi notável e esforçou-se em ser a tentativa de superação do sujeito abstrato, obrando um sujeito concreto e somando-se àquele, a noção de cidadania. Então as propostas dignificantes e cidadanizantes são metas m

 

odernas que são contemporaneamente reformuladas. Daí o sujeito de direito obter suas projeções concretas no sentido de tutelar o direito à vida, posto em primeiro grau, o direito de personalidade.

 

Refere-se assim a um “novo sujeito” dotado de existência concreta, com muitos direitos constitucionalmente garantidos: à vida, ao patrimônio mínimo (que compreende habitação e sobrevivência). Registre-se que a crise no Direito Civil tradicional e do Direito Processual clássico não é recente principalmente em face da ideologia humanista.

 

Vejamos que a condição jurídica do embrião humano desponta questões filosóficas e jurídicas interessantes sobre a pessoa humana, sobre a ciência, questionando especialmente o início da personalidade. Assim como o processo sincrético que retornou do Direito Romano mesmo após a plenificação moderna da autonomia científica do direito processual e da confirmada fase instrumentalista do processo.

 

Aliás, a séria preocupação com o futuro do Direito Privado não é preocupação inédita, e conforme já vaticinou Ludwig Raizer que o Direito Privado afirmará no futuro e se desenvolverá como um sistema aberto, movido a princípios jurídicos e institutos jurídicos, que não estão ligados às formas de sociedade historicamente em mudança, mas com a humanidade como pessoa.

 

A publicização do direito privado já demonstra claramente que seu âmbito ampliou-se e associou-se aos fundamentos e garantias constitucionais.

 

A constitucionalização dos princípios processuais igualmente reforçou os ditames da normatividade e coercibilidade bem como espectro da cidadania (acesso à justiça). Devemos lembrar que o direito material tem por finalidade ditar as normas de conduta para garantir a paz social, ao passo que o direito processual visa assegurar o cumprimento dessas mesmas normas, ou seja, garantir a obediência dessas mesmas regras.

 

Tal projeção do sujeito de direito no âmbito das relações familiares, assim como no antigo sistema jurídico disciplinado pelo estatuto do filho legítimo. O direito à paternidade é reconhecidamente recente na sistemática brasileira e, este deixou de ser limitado e restrito. Desse modo,a noção de sujeito de direito se altera à medida que se constróem novas relações sociais, novas relações familiares, e daí surgem igualmente novos conflitos de interesses.

 

A repersonalização do Direito reposiciona o sujeito de direito bem no centro do sistema jurídico, apesar do risco de novamente de cair-se em construções abstratas.

 

Mas então, a idéia da família ser considerada como sujeito de direito , passando a ser superior até aos seus membros, é enfim superada, quando se evidencia o inverso, posto que predominam os interesses dos membros dentro do que se denominou a concepção eudemonista de família .

 

Enfim é a superação do sistema onde inexistia a proteção explícita do direito da personalidade, como por exemplo, o direito à intimidade. E hoje, há o enfrentamento do direito à intimidade do suposto pai, em uma ação de investigação de paternidade, tem ou não a possibilidade de alegar o direito sobre o próprio corpo e, então negar-se a submeter-se ao exame, daí, suportar às decorrentes consequências.

 

O direito à imagem, direitos autorais, direito ao sigilo profissional (médicos, psicológicos, psicanalistas, religiosos).

 

Aqui estão em debate os limites de cada direito, que refaz o exame do sentido da liberdade e das projeções dos direitos de personalidade derivados desse sujeito na era contemporânea.

 

Concluí-se que a clássica configuração de sujeito de direito vem impregnada de publicização principalmente na definição de seus papéis. Abandona-se pois a inexorável segurança dos conceitos acabados e fechados para se compreender a multiplicidade, a diversidade e pluralidade do trânsito jurídico onde ocorre uma invasão “legitimada” pelos pactos.

 

O sistema jurídico oferece respostas por meio de regras e presunções, e quando estas já não são suficientes, cria-se então ficções perfazendo todo um sistema pleno e completo, de modo que em termos jurídicos ninguém o ignore seja no plano real ou material, seja no plano moral ou ético.

 

Desde a primeira respiração que realizamos ao nascer, sofremos a apropriação jurídica representando assim, o marco inicial do conceito de personalidade humana, e dessa forma, permanece e caracteriza-se o sujeito de direito até mesmo para depois de sua morte.

 

Eis o porquê ratificou San Tiago Dantas que “patrimônio e personalidade humana são dois termos que guardam entre si íntima correlação indestrutível.” Sendo inconcebível o homem sem patrimônio de qualquer forma, nem que seja para simplesmente atender suas necessidades básicas, existe pelo menos um resíduo patrimonial juridicamente apreciável.

 

A relação entre o sujeito e o objeto reproduz a mesma relação havida entre o hospedeiro e parasita, ou entre o homem e a natureza, o que forçou o direito ambiental atualmente a restringir as habituais práticas predatórias humanas em prol do interesse comum coletivo de se proteger o meio ambiente hígido e, dar direito à vida às gerações futuras.

 

De fato, o processo hermenêutico tornar-se cada vez mais indispensável e concretiza-se como horizonte aberto e plural.

 

Eis o porquê os métodos interpretativos fornecem meios e instrumentos declaratórios, sejam restritivos ou extensivos e a eqüidade colmata de forma autêntica e doutrinária realizando efetivamente o Direito.

 

Lembremos assim que a vacatio legis configura a véspera legislativa da anunciada plenitude jurídica da lei nova. Consiste na vírgula temporal que aparta o sujeito (lei) do verbo (vigência e eficácia) sobre a ponderação de valores, a proporcionalidade e a razoabilidade.

 

Um fato é inquestionável que a regra jurídica não cobre mais com seu manto de juridicidade (e mesmo com sua generalidade) todas as circunstâncias.

 

A lei não consegue mais prever todas as possibilidades empíricas da realidade social. Cogita-se então de relações de fato que emergem particularmente dos efeitos jurídicos e que não correspondem a um dado paradigma que fora tipificado ou codificado .

 

Essa espécie de “não direito” gera fatos que, em certos casos acabam se impondo efetivamente no plano jurídico, o que muda sem romper com a nova ordem, traçando curioso ciclo produtivo onde as lacunas convertem-se em regras.

 

É o que ocorre, por exemplo, com o concubinato ex vi o verbete sumulado 380 do STF: “ Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível sua dissolução judicial com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum.” Assim ocorre, por exemplo, com a prescrição que deixou de ser de ordem privada, para ser de ordem pública, impondo-se ao juiz ser pronunciada de ofício, conforme prevê a Lei 11.280/2006.

 

Ou quando se admite a relativização da coisa julgada em face dos princípios de proporcionalidade, o da legalidade e da instrumentalidade. Efetivamente as turbulências são dominadas por uma interpretação atualizadora e que altera substancialmente a hermenêutica tradicional.

 

Reconhece-se que o Código Civil de 1916 e o de 2002 a seu modo têm sua família e podemos indicar pelo menos três básicos indicadores: o indivíduo no centro, moldado na perspectiva da vontade, a autonomia da vontade e patrimonialidade.

 

Assim como o reformado Código de Processo Civil de 1973 empreendeu busca de maior celeridade e economia processual e pela garantia constitucional do acesso à justiça e da duração razoável do processo. O processo é consagrado como um instrumento utilizado para realizar a tutela de direitos, no sentido não somente de assegurá-los, mas também garantir sua satisfação.

 

Essa proteção tem positivamente que possuir autonomia e ser vista como ciência que é. Entretanto, de nada adianta um processo com conceitos perfeitos se esses, não atingirem seus resultados. Buscamos sempre a consciência de que, além de ser o processo um instrumento à serviço da ordem jurídica, é também um instrumento ético destinado a servir à sociedade e ao Estado.

 

Revelando as relações jurídicas e a circulação jurídica. De um lado,a rigidez capaz de armazenar com segurança os bens, donde vem a tipicidade constante nos direitos reais e a clausura extrema dessa tipicidade e, de outro lado, a liberdade de contratar.

 

Tanto a circulação jurídica como a titularidade operam a passagem do singular ao universal, do específico para o geral dentro das duas principais vias de acesso do sistema jurídico clássico.

 

Pois no clássico tripé do direito civil (composto de pessoa, família e patrimônio) e presentes na Constituição submetidas a uma expressa tutela e o que vem a ser chamado de direito civil constitucional onde vigem novas pautas fundamentais.

 

Observemos que no sistema original tínhamos uma família matrimonializada, hierarquizada e patriarcal e a família da legislação fundamental vigente não mais se define assim. Aliás, se reconhece expressamente outros modelos de entidades familiares.

 

Então despojada dessas três características fundamentais, o modelo de família sofreu a alteração de valores e revelou-se em sintomas, como a nossa de posse de estado é apta a informar a superação do biologismo na descendência.

 

Cumpre destacar que a posse de estado e aparência são conceitos distintos apesar de que de modo geral, a aparência esteja contida na posse de estado, mas a aparência não contém necessariamente a posse de um estado.

 

A posse de estado exige esse elemento psíquico e íntimo do afeto. Onde os laços de sangue são superados pelos laços de afeto.

 

No direito civil contemporâneo o primordial é a compreensão aberta e construtiva das relações jurídicas e aptas a trazer a vigência e efetividade real da Constituição Federal formal positivada.

 

É preciso superarmos o credo de que as normas programáticas não são auto-aplicáveis. Pois toda regra constitucional é norma jurídica com efeitos imediatos na ordem jurídica.

 

No âmbito dos contratos, por exemplo, a incorporação da igualdade material no lugar da igualdade formal também é um outro dado essencial, posto que não basta que os contratantes sejam formalmente iguais e,sim que exista a cumutatividade que se projete no plano material de igualdade, sob pena de uma formação defeituosa e patológica de relação jurídica que pode vir a sofrer nulificação ou adaptação posterior.

 

A concepção de uma lei genérica baseada no Estado Legislativo que supunha uma sociedade homogênea composta de homens livres e iguais e presumivelmente dotados das mesmas necessidades resta superada.

 

Evidentemente tratou a realidade de refutar tal pretensão e apontou a sociedade formada por pessoas e classes sociais diferentes e, portadoras de necessidades e aspirações completamente distintas.

 

Assim a lei genérica ou universal bem como sua pura abstração ou eficácia temporal ilimitada é uma concepção utópica onde os homens são tratados formnalmente iguais apesar de suas absolutas desigualdades concretas .

 

Em verdade, tal sociedade uniforme e homogênea serviu apenas para pôr fim aos privilégios do Antigo Regime,e então, o Estado liberal resolver impor a igualdade de todos perante a lei. O verdadeiro fundamento da lei genérica e abstrata é a igualdade de todos perante a lei e que teve repercussão na função da jurisdição.

 

No desenvolvimento do processo e na caracterização da justiça contemporânea. No Código da família, por exemplo restava a filiação extramatrimonial era confinada à bastardia e, sem direitos, no entanto, hoje o diploma legal abre-se para a igualdade e para a vedação de quaisquer preconceitos e discriminação em razão de sua origem.

 

Basta lembrar a medonha nomenclatura doutrinária conferida aos filhos incestuosos, naturais, adulterinos e sacrílegos.

 

Já quanto as obrigações e contratos submissos ao dogma da vontade renderam-se ao elastério da cláusula rebus sic stantibus (mitigando o rígido e inflexível pacta sunt servanda) e, ainda hoje, se submete algumas interrogações quanto a amplitude da possibilidade da intervenção judicial na autonomia dos contratos e na ética negocial.

 

Nos direitos reais quanto à apropriação em seu clássico sentido da titularidade de cunho perpétuo e exclusivo, já presenciamos contemporaneamente seu questionamento.

 

O próprio direito de propriedade com seus poderes inerentes e absolutos vai ser mitigado aos limites da lei e, ainda sofrer funcionalização social.

 

Nesse particular é curial reafirmar que possui função social no direito brasileiro, a família, o contrato, a propriedade, a empresa, a responsabilidade civil e, até mesmo a iniciativa privada (vide que a vigente Constituição Brasileira prevê explicitamente que na ordem econômica vige como um dos princípios básicos que é a função social). E, não escapa igualmente o processo civil.

 

Pois ao aplicar a lei ao caso concreto, o juiz tal qual o Estado não podia considerar bens ou posições sociais de forma diferenciada entre as pessoas.

 

No entanto, a neutralidade ou a falta de conteúdo da lei e da jurisdição fez perceber que a igualdade social era elemento para efetivação da própria liberdade, ou ainda, para o desenvolvimento da sociedade.

 

Em resumo, a liberdade somente podera ser usufruída por aquele que tivesse o mínimo de condições materiais (o mínimo existencial) para se ter uma vida digna.

 

É bom frisar que vida digna não significa exatamente a próspera ou rica, mas plena em cidadania, ativa em seus direitos e cumpridora de seus deveres.

 

A vida que viabiliza capacitação constante e hábil a colocação no mercado de trabalho capaz de providenciar o mínimo existencial.

 

Quando afinal surge então o Estado preocupado com as questões sociais principalmente àquelas mais lesivas à cidadania, surgem os grupos (como sindicatos, associações de profissionais liberais, de empresários) preocupados com a proteção aos certos e determinados setores e logo se fez sentir a devida pressão sobre o legislativo visando leis diferenciadas a prover uma tutela especial.

 

O Direito do homem sozinho , do indivíduo centrado em suposta auto-regulamentação de seus interesses privados e, tão pautados na insustentável igualdade formal, serviu para esquadrinhar totalmente o sistema jurídico privado.

 

É preciso recordar que o vigente CPC é de 1973 é fruto de um projeto de lei, Anteprojeto Alfredo Buzaid , bem anterior e imune as benfazejas influências da Constituição Cidadã (1988), bem o atual Código Civil vigente que se originou de um projeto de lei de 1975.

 

Na época do Estado Liberal a lei era reconhecida como fruto da vontade do parlamento composto por representantes da burguesia (não se vivenciando ainda o confronto ideológico).

 

Após essa fase o parlamento torna-se o local da divergência e do debate onde as concepções acerca da função do direito e do Estado passam se diferenciar. Então deixa a lei de ser uma vontade geral do Estado passando a ser a vontade política, especialmente a do grupo mais forte dentro do parlamento.

 

Mas a igualdade formal não conseguiu atender as novas exigências da convivência social do século XX, resultando na limitação da autonomia da vontade e na formulação da função social para o direito privado e direito público.

 

A própria divisão privado/público do Direito vedetiza seu artificialidade acientífica, tanto assim que a tradicional noção de capacidade se redireciona para a moderna idéia de legitimação, ou seja, para as pessoas que apesar de terem plena capacidade são restringidas para a prática de certos atos e negócios, definidos não pela sua categoria jurídica genérica, mas em razão de certa relação com o objeto do negócio e com a outra parte.

 

Sabiamente Marinoni aponta que tal vontade política pode se confundir com a vontade dos lobbies, e dos grupos de pressão atuantes nos bastidores do Legislativo.

 

O positivismo clássico traçou para a lei as características da impessoalidade e da coerência que deixaram de existir e a a lei redunda em ser o resultado de ajustes do Legislativo determinados pelos grupos de pressão.

 

A maioria legislativa aos poucos vem sendo substituída por coalizões de interesses. Não apenas a configuração interna da lei mudou bem como a própria noção de Direito e mesmo de Estado.

 

O Estado passou a ter ordenamentos privados destoantes dos fundamentos iniciais do Estado.

 

A conflitividade social evidenciou a não-neutralidade do direito bem como a separação entre o direito, sociedade e mercado o que acarretou o problema sobre a legitimação social e moral do fenômeno jurídico e a perda da posição central e principal da lei, como fonte de direito (que dominou e peculiarizou o Estatuto Legislativo).

 

No direito contemporâneo se amalgam essas tensões diante da multiplicidade e heterogeneidade das pretensões sociais, e afeta o aspecto externo da normatividade que se liberta dos caracteres restritos da codificação, propondo-se ser mais plural e conceber procedimentos autônomos de regulação social .

 

Afirma-se a lei como resultado do pluralismo social, fruto de coalizão de interesses e legitimidades deslocando-se da perspectiva de pluralismo de formação da lei para o pluralismo de fontes pois o direito não só se origina no poder estatal.

 

A nova concepção de Direito e a transformação do princípio da legalidade. Portanto, não há como continuar a cogitar em norma geral, abstrata, coerente e fruto da vontade homogênera do legislativo. Por essa razão, também o princípio da legalidade sofre a devida adequação por não corresponder mais ao emanado pelo positivismo clássico.

 

Como a lei hoje é conclusão de coalizões sociais, frequentemente adquire contornos nebulosos e, por vezes, egoísticos daí ser relevante submeter a produção legislativa ao controle judicial que repute os princípios de justiça.

 

Essa visão deve-se a abordagem feita por Leaned Hand (The Bill of Rights) há uma versão moderada que exige a realização do controle judicial das leis feitas de forma humilde e cautelosa.

 

Além do pluralismo não é possível deixar de admitir que a lei precise ser controlada posto que não está acima do bem e do mal, não estando acima do executivo e legislativo.

 

A própria história mostrou as arbitrariedades, brutalidades e injustiças criadas por leis formalmente perfeitas. Sem dúvida, as leis especiais estão no centro do direito contemporâneo, por isso, é imprescindível revisar as relações entre Constituições, Código Civil e leis especiaisl, eis que se propõe abertamente o diálogo das fontes.

 

Há ainda certa corrente doutrinária que defende que o processo legislativo revela-se viciado pelo excessivo particularismo e pela míope visão dos parlamentares, não se acreditando que mesmo o judiciário agirá de forma menos viciosa que o legislativo.

 

Mesmo que não existisse o pluralismo nunca poderíamos concluir que o texto da lei é perfeito e que o mesmo deva ser provlamado estritamente pelo juiz pelo simples fato de ser resultado de um regular procedimento legislativo.

 

Resgatar a substância da lei significa utilizar os instrumentos capazes de delimitar e conformar com os princípios de justiça.A substância da lei e esses princípios postados em posição superior e inflitrados nas Constituições contemporâneas. Enrijeceram-se as Constituições por perderem a flexibilidade (não passíveis de modificação) pela legislação ordinária.

 

Assume o posto de primazia a Constituição. A experimentada mudança sofrida pelo Direito é profunda, onde o público e o estatal não mais se indentificam por inteiro e tão singelamente; onde o privatismo e o individualismo a seu turno cedem a vez para os interesses sociais e para a importância da sadia coexistencialidade.

 

Quando enunciamos que a lei encontra limite e respeita os contronos dos princípios constitucionais, deixando a lei de ter apenas legitimação formal, ficando vinculada substancialmente aos direitos e garantias positivadas na Constituição.

 

A lei não vale apenas por si mesma, porém agora depende de sua adequação aos direitos fundamentais. O princípio de legalidade ultrapassa a dimensão formal passando então a ter conteúdo substancial requerendo principalmente conformação com os direitos fundamentais.

 

Não existe mais legitimidade na velha concepção de jurisdição (apenas voltada à atuação da lei ao caso concreto) posto que deve ser exercida a partir dos princípios constitucionais de justiça e dos direitos fundamentais.

 

Essa mutação sofrida pelo princípio da legalidade levou Ferrajoli enunciar sobre a segunda revolução em contraposição exatamente a fase que foi a do Estado Legislativo.

 

Essa segunda revolução proporcionou uma quebra de paradigma substituído a estrita legalidade pela legalidade substancial. Bem como a jurisdição passou a ter função social e a lei passou a significar subordinação à Constituição, a lei maior.

 

Essa tarefa de concretização propõe que a lei é mais que mero objeto, e nos leva a uma nova norma cujo significado e interpretação deve observar os direitos fundamentais.

 

Assim não cabe apenas revelar as palavras da lei, mas projetar a imagem corrigindo-a e, adequando-a aos princípios de justiça e aos direitos fundamentais.

 

Caso não seja possível tal correção ou adequação só restará a inconstitucionalidade da lei. A eficácia noramtiva dos princípíos de justiça não trata apenas de simples valores. Mesmo os princípios constitucionais não explícitos e os direitos fundamentais não explícitos possuem plena eficácia jurídica. Conclui-se que as normas constitucionais são vinculantes da interpretação das leis.

 

O neoconstitucionalismo exige uma visão crítica da lei principalmente em face da Cosntituição para elaborar materialização da noram adequada. Impõe ao jurista a tarefa de construção de uma atividade essencial para dar maior efetividade os planos da Constituição, os projetos do Estado e as prestensões sociais.

 

No processo de constitucionalização independente da estrutura jurídica ou de seu conteúdo normativo, toda norma constitucional é vinculante e eficaz. E segundo Luigi Ferrajoli a ideia de construção depende também da cultura jurídica pois a percepção e aceitação social dos direitos é a primeira e indispensável condição de sua efetividade.

 

Um dos grandes desafios ainda presente é determinar o verdadeiro escopo do processo. Apesar de existirem quem negue e, ainda, aponte que o processo não tem um fim em si mesmo.

 

Contemporaneamente há uma priorização de certos aspectos do processo, para os quais o sistema tradicional não dava solução. Os casos mais evidentes estão relacionados ao acesso à justiça e à lentidão dos processos, bem como à distribuição dos ônus decorrentes da demora na solução dos conflitos.

 

Outro aspecto é a socialização da justiça, relacionado ao fato de que muitos conflitos de interesses deixam de ser levados a juízo, seja em virtude do custo da demanda, seja porque o interesse não tem lesado direito, pois o dano pulveriza-se em toda a sociedade (interesses difusos e coletivos ).

 

Entre as novas tendências do processo podemos apontar os juizados especiais cíveis cujo objetivo é facilitar o acesso à justiça, particularmente, dos consumidores e, ainda, a tutela de urgência que visam mitigar danos decorrentes da demora do processo. Portanto, os novos rumos do processo levam à universalização da justiça que corresponde plenamente a constitucionalização do direito. Desta forma, os princípios processuais estão no bojo do texto maior e assim as normas processuais devem ser interpretadas sob a ótica constitucionalista.

 

Em resumo o processo contemporâneo visa enfaticamente os seguintes valores:

a) facilitação do acesso à justiça; b)duração razoável do processo;c) instrumentalidade; d) tutela dos interesses coletivos e difusos; e) universalização e democratização da justiça; f)constitucionalização do direito processual; e g) a efetividade do processo (In GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito Processual Civil Esquematizado.São Paulo: Editora Saraiva, 2011).

 

Pretende-se decifrar o que exatamente deseja o sujeito que proponha o processo; são sujeitos o Estado-juiz e as partes. Aliás, o processo justo com igualdade e paridade de armas, os litigantes debatem a causa, mas sobretudo, lhe são propiciados a possibilidade de conciliação.

 

Em verdade, não há escopo do processo e, sim, dos sujeitos processuais. Por outro lado, doutrinadores sustentam existir escopo do processo que é a atuação do direito objetivo e outros apontam a tutela dos direitos subjetivos. E, a terceira corrente defende que é conciliar as duas anteriores doutrinas.

 

A corrente subjetivista foca-se na pretensão, no funcionamento e defesa do direito subjetivo, violado ou ameaçado de violação. Todavia, ao defender a tutela dos direitos subjetivos para evidenciar a finalidade do processo e da jurisdição não é correta.

 

Principalmente porque o direito subjetivo corresponde ao interesse juridicamente protegido e a atividade jurisdicional é voltada para o interesse comum. Portanto, confunde o escopo da ação com o escopo do processo .

 

Chiovenda enxergou o objetivo do processo na atuação da vontade da lei, excluindo sua localização na defesa do direito subjetivo (que mais parece ser escopo individual que proporá a parte autora).

 

No entanto,o objetivo do processo só irá mesmo coincidir com o escopo do autor quando for fundada sua pretensão e procedente o pedido formulado. A sentença é sempre atuação da lide, seja esta de procedência ou improcedência do pedido.

 

Não serve o processo nem ao autor e nem mesmo ao réu, só serve à parte que na opinião do julgador, a quem assiste razão .

 

A corrente objetivista, por outro lado, assinala como objetivo do processo a atuação do direito objetivo, o que destaca a função publicista do processo e reafirma sua finalidade em satisfazer o interesse público em realizar o direito objetivo e assegurar paz jurídica.

 

A corrente objetivista do processo acarreta uma visão excessivamente abstrata e formalista sem perceber a função do conteúdo substancial da norma jurídica. Lembremos que o direito objetivo também não é um fim si mesmo, é garantia de escopos ou tutela de interesses. Nem é concebível a pura atuação do direito objetivo.

 

Já para a corrente objetivista-subjetivista não subsiste real contraste de substância. Até porque não se pode apartar os direitos subjetivos (e mais genericamente posições jurídicas do direito objetivo) mas propriamente valorações jurídicas .

 

Ademais o direito objetivo não pode ser atuado senão como regra concreta e específica sobre certa relação jurídica, ou estado jurídico que se de fato existente, confere ao interessado um direito subjetivo ou uma posição de superioridade, em confronto com outros. Na verdade o processo atua o direito objetivo no interesse de ambas partes. Em verdade, o escopo do processo é dar razão a quem tem.

 

Desta forma, se reconhece a destinação do processo civil (é a atuação do direito civil, empresarial, tributário ou trabalhista). Pelo conceito objetivista só considera o escopo do Estado ao passo que pela concepção subjetivista só se considera o escopo de uma das partes (o autor).

 

Esclarece Ugo Rocco que não se deve adotar a defeituosa fórmula de atuação do direito objetivo porque o Estado não tende a atuar as normas jurídicas, quanto a realizar em lugar dos titulares do direito subjetivo, com o uso da força, os interesses tutelados juridicamente, quer dizer, os direitos subjetivos; e mais, a declarar a certeza da existência dos mesmos.

 

Posto que a atividade jurisdicional é a atividade essencial do Estado e a intervenção das partes, no processo não é senão condição ou pressuposto de limitação da jurisdição.

 

É assinalável que o Estado tem um interesse próprio na realização dos interesses privados tutelados pelo direito objetivo e é realização deste escopo que ele se propõe, através da atividade jurisdicional.

 

A significação do “direito” como algo que se tem, como faculdade de fazer, ou deixar de fazer ou de impedir alguém determinada conduta, é o que tradicionalmente chamamos de direito subjetivo, isto é, facultas agendi.

 

Na velha tradição divisória do conceito de direito em subjetivo e objetivo, desde de suas origens romanas até hoje representa um dos mais debatidos tópicos de toda literatura jurídica.

 

Se na época do Estado Liberal e individualista cogitar dos direitos subjetivos referia ao direito privado, no século XIX amplia-se até o direito público, endossado pela forte constitucionalização bem como a internacionalização dos direitos humanos (a eficácia horizontal dos direitos fundamentais que tanto vinculam a legislação, o poder executivo e a jurisdição).

 

Desde da Grécia Antiga propugnava o jusnaturalismo a existência de certos direitos que não dependem de reconhecimento por qualquer substância de poder. Entendendo-se como natureza, as forças acima da vontade humana e independentes de sua existência. É uma ideia milenar que ainda contém grande e forte apelo.

 

Na modernidade surgem as primeiras ideias positivistas e de plano debatem-se duas grandes vertentes: a tradição jusnaturalista que atribuem os direitos subjetivos pelo simples fato de ser humano cabendo apenas o ordenamento jurídico reconhecê-los.

 

Por outro lado, o positivismo emergente: o ser humano tem os direitos subjetivos que o ordenamento jurídico objetivo concede. Um grande problema ético do positivismo seria de fato distinguir direito e arbítrio que o legitimasse qualquer poder efetivo.

 

É perceptível nas diferentes formas de contratualismo criadas por Rousseau e Hobbes. Para Rousseau, por exemplo, o contrato social é estabelecido entre o cidadão o Estado, consistindo de direitos e deveres recíprocos.

 

Assim o Estado poderá cobrar de seus cidadãos, e não mais súditos, e vice-versa. Com o pós-positivismo a doutrina passa a ter missão que deixa de ser simplesmente descrever a lei, posto que a lei passa a se subordinar aos princípios constitucionais de justiça e aos direitos fundamentais.

 

É uma tarefa de concretização pois a lei não mais objeto, e sim, mais um componente na construção de nova norma, vista como significado de sua interpretação.

 

Essa é a proposta do neoprocessualismo. Portanto, a obrigação do jurista não é mais apenas revelar as palavras da lei, mais propriamente projetar uma imagem sempre adequando-a aos princípios de justiça e aos direitos fundamentais.

 

Não sendo possível a referida adequação só restará demonstrar sua inconstitucionalidade.Posto que é inquestionárvel a eficácia normativa dos princípios de justiça e dos direitos fundamentais.

 

Portanto, essa compreensão crítica da lei em face da constituição faz nascer uma norma adequada, o que pode ser entendido como “conformação da lei”. Depende também da cultura jurídica conforme já aludiu Dworkin para que os direitos sejam levados a sério, cujos significados normativos são reafirmados pela percepção e aceitação social que toma caráter vinculante sendo a primeira condição de sua efetividade.

 

O neodireito concluímos é uma ciência capaz de acompanhar a dinâmica da realidade social se nutrindo de princípios, cláusulas gerais e mecanismos regeneradores, onde o primado da lei escrita, ou do costume, ou ainda, da jurisprudência não embaraçem a soberania que o Judiciário tem a exercer e representar dentro do Estado Democrático de Direito. O neodireito e o neoprocessualismo se comprometem acima de tudo com a necessidade de viver em paz.

 

E, como já aludira Francesco Carnelutti, a justiça é a condição da paz. E essa, não é trégua, posto que é efêmera, a paz é duradoura.

 

Referências

 

COSTA, Flavio Ribeiro da. Novas linhas no processo civil em sua função social.Boletim Jurídico - ISSN 1807-9008. Uberaba/MG, a.5.n.240.Disponível em: http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=1829. Acesso dem 6 mai. 2012.

 

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___________________________ e Sergio Cruz Arenhart. Curso de Processo Civil V.2 Processo de Conhecimento.10ª. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012.

 

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A dissolução conjugal em face da Emenda Constitucional 66/2010.

2 de Junho de 2012, por Desconhecido - 0sem comentários ainda

 

 

Resumo:

O presente artigo pretende modestamente expor o enorme impacto da EC 66/2010 sobre a dissolução conjugal no direito civil brasileiro, expondo tanto a corrente doutrinária majoritária (que piamente crê na unificação do meio dissolutório que seria o divórcio direto, com supressão do debate sobre a culpa conjugal e dos lapsos temporais bem como demais requisitos prévios) como a corrente minoritária. É uma polêmica ainda não pacificada mas digna de estudo apurado.

 

Abstract:

This article seeks to modestly expose the enormous impact of EC 66/2010 on the marital dissolution in Brazilian civil law, exposing both the current doctrinal majority (who firmly believes in the unification of matrimonial dissolution through a divorce that would be direct, with suppression of debate on the marital guilt and the time lags and other prerequisites) as the current minority. It is a controversy not yet pacified, but worthy of study found.

 

Palavras-Chaves:

Dissolução conjugal. Dissolução matrimonial. Separação jurídica. Separação judicial. Divórcio. E.C. 66/2010. Culpa conjugal. Prazos temporais.

 

Keywords

Marital dissolution. Dissolution of marriage. Legal separation. Marriage  separation. Divorce. E.C. 66/2010. Marital guilt. Time periods.

 

 

Após a primeira revolução sofrida pelo Direito de Família Brasileiro quando da aprovação da Emenda Constitucional 9/1977 que introduziu a possibilidade jurídica do divórcio[1] na sistemática jurídica pátria, veio mais tarde, exatamente trinta e três anos posteriores, a segunda revolução impactada por outra Emenda Constitucional a de 66/2010 (também chamada de Emenda do Divórcio ou do Desamor) que promoveu, segundo o entendimento de vários doutrinadores, a extinção da separação de direito como categoria do Direito de Família, fazendo igualmente desaparecer a subsunção do art. 1.576 do Código Civil Brasileiro, eliminando a necessidade de prazo mínimo de casamento ou da antecedência da separação judicial para o requerimento do divórcio.

 

A referida emenda constitucional também significou a reafirmação de modalidade única de divórcio direto, desaparecendo a divisão classificatória de divórcio direto e indireto.E, até mesmo a consensual e litigiosa. Continuando ser efetivado, seja pela via judicial ou extrajudicial conforme prevê a Lei 11.441/2007 e, ainda, o art. 1.124-A do CPC.

 

Presume-se que o art. 1.580 do CC restou tacitamente revogado, sendo abolido também o divórcio indireto e, ainda diversos dispositivos da Lei de Divórcio foram revogados.

 

 

Outro busilis é quanto a possibilidade de conversão da medida cautelar de separação de corpos em divórcio sem que houvesse a prévia separação de direito (conforme o art. 1.580 do C.C), endossando tal possibilidade veio a Lei 11.340/2006 a chamada Lei Maria da Penha que visa coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher, e expressamente reconheceu a possibilidade de conversão de separação de corpos em divórcio (vide seu art. 18, que determina que o juiz de imediato, em 48 (quarenta e oito) horas, cabendo estabelecer medidas de urgência de forma isolada ou cumulativamente; de separação de corpos, inclusive com a possibilidade de atuação do MP.

 

O STJ entendeu que é possível converter a separação de corpos[2] em divórcio, sem prévia separação de direito seguindo os julgados[3] de TJMG, TJDF também o inovador TJRS.

 

Lembramos ainda que concretizou-se o desaparecimento do divórcio direto, de fácil acesso e imediato não persistindo mais o requisito temporal de separação de fato para se pleitear o divórcio.

 

Porém, cumpre destacar que o próprio C.C. de 2002 já havia mitigado em muito a culpa conjugal, e tanto a doutrina como a jurisprudência no Brasil vinham entendendo pela impossibilidade de se discutí-la em qualquer modalidade de divórcio.

 

 

Mais, ainda resta a dúvida, se a culpa conjugal pode ser então “exportada” da separação-sanção para a ação de divórcio. Aliás, para os que tinham intentado a separação judicial quando entrou em vigor em 13/07/2010 a EC 66/2010 poderá o juiz oferecer a oportunidade de conversão endoprocessual, do contrário, se as partes ainda insistirem no pedido, deverá a ação deverá ser extinta sem apreciação do mérito, por carência de ação, e, em homenagem a boa-fé processual, o juiz deve informar que essa será sua conclusão às partes requerentes.

 

Persiste em vigência o art. 1.581 do C.C. reforçado pela Súmula 197 do STJ que viabiliza o divórcio direto e pode ser concedido efetivamente sem que haja a prévia partilha de bens do casal.

 

Cumpre frisar que o direito ao divórcio é direito personalíssimo do cônjuge,de caráter inafastável e indeclinável. E, mesmo no caso de incapacidade do cônjuge, caso esteja interditado, a lei confere legitimação do curador, do ascendente ou do irmão para requerer a separação judicial e, ainda, discute-se a legitimidade do MP e, por isso, vem o Projeto de Lei 699/2011 que pretende introduzir como obrigatória a intervenção do MP para funcionar como custus legis.

 

Quanto ao debate da culpa conjugal no divórcio[4], existem fortes argumentos indicam sua impossibilidade, que acompanhados da opinião de famosos e balizados doutrinadores como Rodrigo Cunha Pereira, Maria Berenice Dias, Antônio Carlos Mathias Coltro, Giselda Hironaka, Pablo Stolze, Paulo Lôbo, Rodolfo Pamplona Filho e José Fernando Simão.

 

Pela nova norma constitucional[5] desapareceu, entende Flávio Tartuce a exigência da comprovação de culpa conjugal e do lastro temporal mínimo. Lembrando que o divórcio sem culpa já fora contemplado originalmente na redação do sexto parágrafo do art. 226 do CF/1988.

 

Silvio Venosa igualmente entende que com advento da Emenda Constitucional 66/2010 operou-se a extinção da separação judicial, o antigo desquite que dissolvia a sociedade conjugal sem contudo desfazer o vínculo matrimonial. Devendo os que ainda estiverem sob o status de separados ou desquitados promoverem a conversão em divórcio.

 

O projeto do Estatuto das Famílias traz dispositivo expresso sobre a separação de fato, ressaltando que esta põe termo aos deveres conjugais e ao regime de bens (art. 56) o que é ressalva há muito tempo reclamada pela doutrina e apoiada por quase toda jurisprudência pátria.

 

Reconhece expressamente que a referida emenda constitucional visa simplificar esse procedimento para a dissolução matrimonial mantendo tão-somente o divórcio em nosso ordenamento jurídico.

 

A própria evolução do Direito, e mais particularmente do direito de família brasileiro veio confirmar que a culpa na separação conjugal perdeu gradativamente os pesarosos efeitos jurídicos que outrora provocava, que era perda da guarda dos filhos (pois hoje é o melhor interesse da criança ou do adolescente que servirá de norte para fulcrar a opção judicial), a perda do uso de sobrenome de casado(a), a partilha de bens do casal independe da culpa conjugal, os alimentos devidos aos filhos não são mensurados em razão da mesma culpa, e até mesmo o cônjuge culpado tem o total direito aos alimentos principalmente quando indispensáveis à sua subsistência. Ressalte-se que a dissolução da união estável igualmente independe da culpa do companheiro.

 

Rolf Madaleno foi um dos pioneiros em defender a impossibilidade de se debater a culpa no casamento. Com a extinção do casamento via divórcio, o debate sobre a culpa gera injustificada demora processual e erige óbice ao célere procedimento para dissolução do vínculo matrimonial.

 

Afirmam Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona Filho que com o fim da separação judicial, igualmente desapareceram as tais causas objetivas e subjetivas[6] da dissolução conjugal.

 

Porém, José Fernando Simão aponta que não desapareceu totalmente a culpa conjugal[7] que poderá então ser discutida seja na ação de alimentos ou na ação indenizatória promovida pelo cônjuge que sofreu danos morais, materiais e/ou estéticos[8].

 

Com relação a perda do sobrenome de casado(a) em razão da culpa é importante perceber que esta fere o direito de personalidade, principalmente a necessidade de identificação social e pessoal. Principalmente em face da proteção constitucional dada especificamente ao direito ao nome e, que não poderá ser afetado ne mesmo pela condenação por culpa conjugal principalmente em razão de suas características de irrenunciabilidade, a instransmissibilidade, indisponibilidade, dentre outras.

 

Apenas excepcionalmente pode ocorrer a perda do uso de sobrenome de casado(a), e não ocorrerá se houver evidente prejuízo para a identificação do cônjuge culpado. Assim só para exemplificar citamos o caso de Marta Suplicy (senadora e ex-prefeita de SP), Luiz Brunet, Lucinha Lins e a notável escritora Lígia Fagundes Telles.

 

Também não haverá perda do uso de sobrenome de casado(a) se houver manifesta distinção entre o nome de família e o dos filhos havidos da união conjugal dissolvida.

 

Há de se frisar ainda que na realidade, o sobrenome é pertence realmente ao cônjuge, posto que este passou a integrar licitamente seu nome com o advento do casamento. Também há argumentos que defendem a discussão da culpa na ação de divórcio, e corresponde a corrente minoritária até o momento, filia-se à esta, Flávio Tartuce que entende que em certas situações raras é cabível a discussão da culpa.

 

Daí, conclui-se que pode persistir o divórcio litigioso onde se preocupa certamente com a imputação da culpa conjugal e, ainda, o divórcio consensual.Também se filiou a tal entendimento Gladys Maluf Chamma que esclareceu que pretendeu o legislador brasileiro suprimir a separação litigiosa permitindo que qualquer debate ocorra em sede de divórcio.

 

O próprio autor da PEC do Divórcio, o deputado Sérgio Barradas Carneiro[9] (PT-BA) afirmou que o divórcio direto e imediato nos termos propostos só beneficiaria aqueles que pretendem se separar consensualmente uma vez que restam desobrigados de propor a separação, para só após um ano, solicitar a conversão em divórcio, ou então, aguardar dois anos após a separação de fato para terem o direito ao divórcio.

 

Também Álvaro Villaça Azevedo propugna pela manutenção do debate da culpa no divórcio, não pode obstar a eventual constatação da culpa conjugal e que não influencie a decisão judicial sobre a dissolução conjugal.

 

Porém, registre-se que vige atualmente a forte tendência jurisprudencial brasileira principalmente em minorar os efeitos da culpa conjugal principalmente nos casos de culpa recíproca dos cônjuges, os de difícil investigação, por tornar o processo tormentoso decretando-se, pois o divórcio por mera causa objetiva (insuportabilidade da vida em comum).

 

Resta mantida portanto, a evolução jurisprudencial nacional que concedia a separação por mera insuportabilidade da vida conjugal mesmo quando não comprovada a culpa conjugal apontada.

 

Pelo viés processual, cumpre ainda destacar que o caráter homologatório da decisão que decreta o divórcio e, impõe a dissolução do vínculo matrimonial não se coaduna com a apreciação acerca da culpa conjugal, posto que impõe um cunho condenatório.

 

A tendência mais humanitária e contemporânea que propõe o afastamento da culpa na separação conjugal pode ser comprovada pelo aprovado enunciado da III Jornada de Direito Civil (CJF- STJ) em 2004, in verbis:

 

“ Formulado o pedido de separação judicial com fundamento na culpa (arts. 1.572 e/ou 1.573 e seus incisos do C.C.), o juiz poderá decretar a separação do casal diante da insubsistência da comunhão plena de vida – que caracteriza hipótese de outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum – sem atribuir culpa a nenhum dos cônjuges” – Enunciado 254 do CJF/STJ.

 

Giselle Groeninga expõe que segundo a compreensão psicanalítica, é impossível ignorar totalmente a culpa, posto que a mesma seja inerente a qualquer relacionamento humano, é pois um valor axiológico.

 

Mas, é mais contemporâneo e civilizado, haver a substituição do paradigma da culpa conjugal pelo paradigma da responsabilidade. Porém, a mera simplificação não é o melhor caminho principalmente ao analisarmos as interações jurídicas familiares existentes.

 

Hoje em dia, a pessoa humana ocupa lugar de primordial destaque nas entidades intermediárias, como bem aponta o art. 226, oitavo parágrafo da Constituição Federal Brasileira vigente, que determina que o “Estado assegurará a asistência à família na pessoa de cada um dos que a integram”, o que confirma que a tutela entidade só se justifica se calcada em seus membros.

 

A EC 66/2010[10] dá indicação da mais recente e significativa privatização da família, e ainda do papel residual do Estado e, veio ratificar a tendência tanto da doutrina como na jurisprudencial nacional que traz a abolição da culpa conjugal. Ademais a manutenção do debate sobre a culpa conjugal e sua possível condenação existente nos autos da separação-sanção não mais se coadura com a ampla e prioritária tutela dada pelo ordenamento jurídico brasileiro aos direitos de personalidade. Além de ofender frontalmente a privacidade dos cônjuges que têm suas intimidades devassadas, desnecessariamente, em um processo judicial (apesar de ser protegido pelo segredo de justiça).

 

Portanto, expurgar a culpa do sistema normativo brasileiro foi uma das evidentes e declaradas finalidades da EC 66/2010 e constou inclusive da justificativa da proposta de alteração constitucional.[11]

 

Lembremos ainda que o conceito de culpa prende-se ao desrepeito a um dever preexistente, seja este oriundo da lei ou de convenção das partes, ou do senso comum.

 

Há muito que a evolução doutrinária vem consignando o efetivo abadono dos elementos subjetivos da culpa conjugal, tais como a intenção de descumprimento de dever, seja por imprudência, negligência ou imperícia.

 

A culpa no casamento se refere ao desrespeito aos deveres matrimoniais e,que pode positivamente acarretar a dissolução da união. Negar a culpa conjugal como causa apta a promover a dissolução matrimonial seria negar ao casamento, o dever de fidelidade passando então este, a ser mera faculdade jurídica[12]. Daí, assiste razão Flávio Tartuce que entende ainda ser residualmente possível a discussão sobre a culpa conjugal.


Ex positis, juridicamente a culpa é conceito ainda relevante e devendo ser ainda mantido na seara dos Direitos das Obrigações, dos contratos, da responsabilidade civil, sendo ainda, preservada ainda que de forma tímida também no Direito de Família.

 

Mesmo com a retirada da separação judicial da sistemática brasileira, o Código Civil continua a determinar as regras de proteção da pessoa dos filhos. E, quanto à guarda da prole esta, deve ser decidida conforme acordo dos cônjuges firmado seja na separação ou no divórcio, e tal regra, fora complementada pelo ECA que prevê a proteção integral da criança e do adolescente.

 

Na falta de acordo, a guarda seria atribuída a quem revelasse as melhores condições para exercê-la, ex vi o art. 1.584 do C.C. (podendo até ser atribuído aos avós paternos ou maternos).

 

E,nesse sentido o Enunciado 333 do CJF/STJ previu expressamente o direito de visitação pode ser estendido aos avós[13] e até as pessoas com as quais a criança ou o adolescente mantinha vínculo afetivo.


Até mesmo part eneterceiros (que sejam ou não parentes) têm garantido seu direito de visitação por força da interpretação constitucional do Direito de Família que privilegia os laços afetivos acima até mesmo dos biológicos ou meramente genéticos.

 

Não há qualquer impacto da EC 66/2010 sobre a guarda dos filhos, pois a culpa já não mais gerava esse efeito jurídico afastatório. Ademais o Enunciado 102 do CJF/STJ substituiu com relação ao exercício da guarda dos filhos, a expressão “melhores condições” para significar “ o melhor interesse da criança ou do adolescente”.

 

E, para dar maior paridade que possível ao tratamento dado aos filhos, veio o Enunciado 336 do CJF/STJ alterar o parágrafo único do art. 1.584 do vigente Código Civil Brasileiro, evidenciando que cabe a mesma aplicação aos filhos advindos de qualquer forma de família[14], portanto, expressamente incluindo a parentalidade socioafetiva (é o ocorre, por exemplo, quando se dá a chamada adoção à brasileira).

 

Há ainda a previsão do Enunciado 334 do CJF/STJ da IV Jornada de Direito Civil que dispôs in litteris: “ A guarda de fato pode ser reputada como consolidada diante da estabilidade da convivência familiar entre criança ou adolescente e o terceiro guardião, desde que seja atendido o princípio do melhor interesse da criança.”

 

Recordemos que para a fixação da guarda da prole, deve o julgador observar os três referenciais de continuidade que tanto podem auxiliar na decisão, a saber: a) continuum de afetividade (o menor pode ser ouvido a partir de doze anos, aplicando-se analogicamente a mesma regra para adoção, conforme a Lei 12.010/2009 que revogou o art. 1.621 do C.C; b) continuum social ( a prole deve ficar onde se sente melhor, considerando-se o ambiente social e as pessoas e circunstâncias que as cercam); c) continuum espacial (deve ser preservado o espaço dos filhos, representando o envoltório espacial importante para sua segurança física e psíquica).

 

Com a edição da Lei 11.698/2008 as redações dos arts. 1.583, 1.584 sofreram profundas modificações, assim há três formas de guarda da prole: a unilateral ( que é o tipo mais habitual); a guarda alternada (pode trazer confusões psicológicas à criança ou adolescente) e, ainda a guarda compartilhada.

 

A guarda compartilhada ou conjunta onde os pais dividem as atribuições peculiares do poder familiar[15] e poderá conviver com ambos (vide Enunciado 101 do CJF/STJ – desde que atendido o melhor interesse da criança ou adolescente) e pressupõe um bom entendimento entre os ex-cônjuges.

 

Interessante ainda consignar que o Enunciado 335 do CJF/STJ propõe a mediação e a orientação interdisciplinar, e pressupõe claramente que a guarda compartilhada requer a necessária harmonia dos ex-cônjuges e convivência pacífica e civilizada ( o que infelizmente ainda não corresponde a grande maioria dos casos na sociedade brasileira).

 

É reconhecível que a guarda compartilhada consagra a superação da cultura da guarda materna, que passou por muito tempo ser a regra do sistema, promovendo portanto a substituição da guarda unilateral.

Para Rizzardo a EC 66/2010 não derrogou ou afastou a separação judicial do direito de família brasileiro, pois se restringe somente à dissolução[16] do casamento.

 

Tendo de fato, a referida emenda constitucional admitido a possibilidade de divórcio sem prévia separação judicial ou de fato, impondo igualmente a supressão dos lapsos temporais outrora exigidos.

 

Assim, Arnaldo Rizzardo posiciona-se contrariamente a alguns célebres membros do IBDFAM, e concluiu que a ordem jurídica nacional deu mais um positivo passo na direção da sua evolução, adotando o divórcio imediato e facilitado, mas persistindo ainda a separação judicial posto que não expressamente por lei ordinária.

 

Rizzardo ainda aduz sobre a incoerência de se acreditar no desaparecimento da separação judicial na ordem jurídica pátria, apenas por conta da omissão constitucional.

 

 Ademais, o Conselho Nacional de Justiça atendendo ao pedido feito pelo próprio IBDFAM (vide Pedido de Providências 005060 – 32.2010.2.00.000) no sentido de retirar da Resolução 35, de 24/04/2007, que regula os atos notariais decorrentes da Lei 11.441/2007, os dispositivos que disciplinam a separação consensual, em manifestação com a data de 12/08/2010, respondeu negativamente.

 

Portanto, o CNJ entendeu claramente que a referida emenda constitucional não afastou as havidas diferenças entre o divórcio e separação e in verbis ainda explicou:

 

“No divórcio[17], há maior amplitude dos efeitos e consequências jurídicas, figurando como forma de extinção definitiva do casamento válido. Por seu turno, a separação admite reconciliação e a manutenção da situação jurídica de casado, como prevê o Código de Processo Civil vigente.”

 

Assim, concluiu Rizzardo que ainda persistem as diferenças entre divórcio e separação, ficando ao alvedrio dos jurisdicionados escolherem a forma que melhor lhes atendam.

 

Mas é razoável deduzir que se deu maior ênfase e maior facilitação ao divórcio[18] direto e que indisfarçavelmente restou a separação judicial desprestigiada perdendo a antiga relevância.

 

Evidentemente que a alteração constitucional provavelmente culminará no desuso da separação judicial, tanto que não mais se justifica sua postulação. Porém, tal opção pode ainda ser escolhida por motivos religiosos que não admitem a dissolução do sacramento matrimonial, e que não permite novas núpcias.

 

Com o esvaziamento do conteúdo prático da separação judicial, também atinge a separação extrajudicial bem como a tendência em se debater a culpa conjugal na separação litigiosa. A propósito, repise-se que a perseguição da culpa conjugal já vinha reiteradamente sendo esvaziada e a condenação do cônjuge culpado tornou-se inócua.

 

Na clarividente lição de Antunes Varela, a separação judicial prevista originalmente pela Lei de Divórcio (Lei 6.515/77) em seu art. 2º, inciso III e reprisado no art. 1.571 do C.C. de 2002 só dissolve a sociedade conjugal e eliminavam os deveres matrimoniais, quer sejam recíprocos, específicos ou meramente derivados do casamento (assim cessavam o dever de coabitação[19], de fidelidade bem como a vigência do regime de bens).

 

Já num passeio ilustrador no direito comparado, notamos que no direito francês ao invés da separação judicial, vigora em verdade a separação de corpos que é concedida em idênticas situações do divórcio, conforme bem informe Jean-Claude Groslière in litteris (em tradução livre da autora): “Secção 296 está limitada simplesmente repete a regra tradicional, embora não feita expressamente, que a separação de corpos aberto no mesmo processo está sujeito às mesmas condições como no divórcio.”

 

No Brasil, havia basicamente duas formas de separação judicial a amigável (que se dá por mútuo consentimento) e, a forma litigiosa, onde somente um dos cônjuges a postula atribuindo ao outro conduta ou fato pelo menos culposo).

 

Reparemos que os efeitos da separação de fato meramente rompem a convivência conjugal sem a devida oficialização e legalização da chancela judicial. Antes da Lei de Divórcio, existia o famigerado “desquite com a mudança terminológica, enfim, passou a ser mais coerente com a maioria das legislações do mundo, optando por “separação judicial”.


Aliás, antes o termo “divórcio” aparecer no direito brasileiro em 1977, já existia o denominado divórcio conforme consta no Decreto 181, de 1890 (em seus arts. 80, 82 e seguintes).


A expressão “separação judicial” foi muito usada para designar propriamente a forma litigiosa, o que chamou a atenção do doutrinador Sílvio Rodrigues, quando enfim a Lei de Divórcio de 1977 introduziu a expressão “separação consensual”, que fora criada para bem distinguir da separação judicial qundo se refere a por mútuo consentimento.

 

Por fim, consigne-se que o vocábulo “separação” serve para designar sentidos diversos como por exemplo, separação de corpo, separação de fato[20].

 

Há, ainda hoje quem defenda o emprego da palavra “desquite” conforme Carlos Celso Orcesi da Costa por ser mais significativa etimologicamente e, por revelar a acepção de quitação ao inverso, ou seja, de desfazer, o que é comum, consensual e que foi amplamente disseminado na sociedade brasileira.

 

Portanto, desquitados são aqueles que são separados judicialmente e, ipso facto, que não mais convivem. Ressalte-se pois o caráter pessoal da separação judicial, posto que somente os cônjuges podem postulá-la, e tal formalidade vem estampada n


Questão filosófica da liberdade

26 de Março de 2012, por Desconhecido - 0sem comentários ainda

{{file:18043}}Gisele Leite

 

O artigo analisa a questão filosófica da liberdade, principalmente em razão da impossibilidade de se exigir conduta diversa. Discute avidamente se existe ou não a liberdade. E, propõe a reflexão sobre as definições dos estudiosos e filósofos.

 

 

 

 

Dois problemas ligados à ética dizem respeito à liberdade, verificar o que está ou não em nosso poder? Até onde vai o poder de nossa vontade, de nosso desejo e de nossa consciência? Somos livres ou meramente contigenciados?

 

Quais elementos nutrem a nossa vontade? Será esta autônoma ou reflexa?

 

Apelando para a mitologia grega, a árvore de frutos de ouro, inalcançável pelos mortais, porém conquistada pelo semideus Hércules. Para esta tarefa contou com o auxílio de Hades e de Perséfone. Foi seu último trabalho, trazer para Euristeu, os Pomos de ouro de Hespérides, frutas douradas que eram a fonte da eterna juventude dos deuses.

 

A referida árvore era cuidada pelas ninfas chamadas Hespérides e guardada por uma serpente, e situava-se exatamente no jardim abaixo das montanhas do poderoso Atlas sustentava os céus em suas costas.

 

Tais frutos simbolizavam a imortalidade, e tal derradeiro trabalho significou que Hércules poderia ascender ao Olimpo, tomando seu lugar entre os deuses eternos. Assim, Hércules tornou-se o super-homem-grego, simbolizando as realizações sobre-humanas sobre monstros fabulosos.

 

Filosoficamente a liberdade se apresenta na forma de ois pares de opostos: a) o par necessidade-liberdade; b) o par contingência-liberdade.

 

O primeiro par pode seguir uma formulação religiosa, como fatalidade-liberdade, ou em termos científicos, como determinismo-liberdade.

 

É bom explicar que “necessidade” é termo filosófico usado para referir-se ao todo da realidade, existente em si e por si, que age sem nós e nos insere em sua rede de causas e efeitos, condições e conseqüências.

 

Para o termo fatalidade é o termo religioso usado quando pensamos em forças transcendentes superiores às nossas forças e que nos governam, quer queiramos ou não.

 

Já determinismo é termo científico empregado a partir do século XIX, para referir-se às relações causais necessárias que regem a realidade conhecidade e controlada pela ciência, e no caso da ética, para referir-se ao ser humano como objeto das ciências naturais (química e biologia) e das ciências humanas (sociologia, psicologia e filosofia), portanto, como completamente determinado pelas leis e causas que condicionam seus pensamentos, sentimentos e ações, tornando a liberdade ilusória.

 

Com referência o par contingência-liberdade também pode ser formulado pela oposição acaso-liberdade. Desta forma, a realidade é imprevisível o que inviabiliza deliberação e decisão unânimes que definem a liberdade.

 

Num mundo contingente, tudo acontece por acaso e nele somos apenas um frágil barco perdido num mar revolto, sendo levado a todas direções em razão das vagas e dos ventos.

 

Marilena Chauí aponta alguns exemplos (CHAUÍ, M., 2005, p.333): “ Não escolhe nascer em determinada época, num determinado país, numa determinada família, com um corpo determinado.”

 

“As condições de meu nascimento e de minha vida fazem de mim aquilo que sou e, minhas ações, meus desejos, meus sentimentos, minhas intenções, minhas condutas resultam dessas condições, nada restando a mim senão obedecê-las. Como dizer que sou livre e responsável? (…)”.

 

Como não constatar a inexigibilidade de conduta diversa? Aliás, a inexigibilidade de conduta diversa, no direito penal, configura excludente de culpabilidade que tem sua origem na Alemanha no Tribunal de Cassação de Berlim na época do Reich (reconhecido como um das mais cultos tribunais do mundo), que é causa supra legal de exclusão de culpabilidade.

 

A culpabilidade é composta de três elementos (imputabilidade, a potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa). Nesse caso embora subsista o crime, não sendo culpado o autor da conduta tutela pela lei penal, devendo portanto ser absolvido.

 

Alguns doutrinadores reagiram contrariamente à essa teoria, alegando que a fonte de criação desse instituto que os magistrados alemães só o criaram através de decisões posto que o Código Penal de que dispunham na época não acompanhava as transformações da vida moderna e, não era suficiente para resolver os conflitos resultantes das novas relações sociais, portanto, evidenciadas as lacunas na codificação penal. (RStGB -Código Penal do Reich-, de 15.05.1871).[1]

 

Porém, tal argumentação é refutada pois o Código Penal alemão[2] já continha considerável conceituação do estado de necessidade que quase sempre se resume em não-exigibilidade de conduta diversa.

 

O conhecido caso de aplicação da não-exigibilidade na jurisprudência germânica, decorreu do seguinte caso concreto:

 

O proprietário de um cavalo desobediente e selvagem ordenou ao cocheiro que o atrelasse e saísse com este a prestar serviço. O cocheiro, prevendo a possibilidade de um acidente se o animao fugisse,ainda quis resistir, porém o dono ameaçou-o despedi-lo, caso não cumprisse sua ordem.

O cocheiro obediente seguiu com o cavalo que se enfureceu e causou sérias lesões corporais num transeunte. O tribunal do Reich  negou a culpabilidade do cocheiro, o acusado, porque tendo em conta a situação, deste não se podia exigir que colocasse seu emprego em risco, fonte de seu pão de cada dia, negando-se a executar a ação perigosa.

 

O instituto da inexigibilidade de conduta diversa pode ser aplicado não somente nas condutas típicas, mas inclusive sobre as causas de majoração de pena, ou seja, existe a possibilidade de afastamento de causa de aumento de pena se a mesma se deu em circunstâncias adversas.

 

Outro exemplo, da contingência oposta à liberdade, aproveitando o exemplo dado por Marilena Chauí (2005,p.333) (…) “Quando minha mãe estava grávida de mim, houve acidente sanitário, provocando uma epidemia. Minha mãe adoeceu. Nasci com problemas de visão. Foi por acaso que a gravidez de minha mãe coincidiu com o acaso da epidemia: por acaso, ela adoeceu. Por acaso também nasci com distúrbios visuais. Tendo tais distúrbios, preciso de cuidados médicos especiais.

 

No entanto, na época em que nasci, o governo de meu país instituiu um plano econômico de redução de empregos e privatização do serviço público de saúde. Meu pai e mãe ficaram desempregados e não podia contar com o serviço de saúde para meu tratamento. Tivesse eu nascido noutra ocasião, talvez pudesse ter sido curada de meus problemas visuais”.

 

Quis o acaso que nascesse num época funesta, e tal como sou, há coisas que não posso fazer, e poderia receber uma educação musical. Porém, houve a decisão do governo municipal de minha cidade de demolir o conservatório musical público. E, como não posso pagar um conservatório musical particular e ficarei numa cidade que deixará de ter um serviço público de educação artística.

 

Caso morasse noutra cidade ou fosse outro o governo municipal, isso não aconteceria comigo. Como então, dizer que sou livre, para decidir e escolher, se vivo num mundo onde tudo acontece por acaso? (…)”.

 

Nos dois exemplos, resta questionar se há somente “a pena de viver, mais nada”, ou se, como já descreveu brilhantemente Sartre,  o que importa não é saber o que fizeram de nós e, sim, o que fazemos com o que quiseram fazer conosco.

 

A história da necessidade e da contingência foram representadas por figuras mitológicas. Uma das figuras é das Parcas ou Moiras representando a fatalidade, ou seja, o destino inelutável de cada um de nós, do nascimento à morte. Uma das Parcas ou Moiras era retratada fiando cada fio de nossa existência, enquanto a outra tecia e a última moira o cortava correspondendo a nossa morte.

 

A contingência ou o acaso era representada pela Fortuna ( uma mulher volúvel e caprichosa) que trazia nas mãos a roda, fazendo-a girar de tal modo que quem estivesse no alto da roda ( teria boa fortuna ou boa sorte) e se caísse (teria infortúnio ou má sorte) e quem estivesse embaixo seria elevado… eis o ciclo da fortuna, sempre inconstante, incerta e cega, contra a roda nada se poderia fazer.

 

A primeira grande teoria filosófica sobre a liberdade exposta por Aristóteles em sua obra “Ética a Nicômaco”, e apesar das cariantes permanece com relevante influência até o século XX, quanto então foi retomada por Sartre.

 

Nessa acepção aristotélica, a liberdade se opõe ao que é condicionado externamente (necessidade) e que acontece sem escolha deliberada(contingência).

 

Aristóteles que aponta que é livre aquele que tem em si mesmo o princípio para agur ou não agir, ou seja, é aquele que é causa interna de sua ação ou decisão de não agir.

 

Para Aristóteles a liberdade corresponde ao poder pleno e incondicional de vontade para determinar a si mesma, ou seja, autodeterminar-se.

 

Distingue também Aristóteles o contingente e o possível: o primeiro é puro acaso, mas o segundo é o que pode acontecer desde que um ser humano delibere e decida a realizar uma ação.

 

Portanto, a noção aristotélica de liberdade corresponde ao princípio para escolher entre alternativas possíveis, realizando-se como decisão e ato voluntário.

 

Contrariamente ao necessário ou à necessidade ou contingência, no ato voluntário livre o agente é a causa de si, sendo sua causa integral.

 

Pode-se afirmar que a vontade livre é a determinada pela razão ou inteligência, e somos forçados a admitir que a liberdade é causada pelo raciocínio ou pensamento.

 

A liberdade será classificada como ética quando estiver a vontade em harmonia com a direção apontada pela razão.  Para Jean-Paul Sartre em sua obra “O ser ou o nada” o pensador levou ao extremo tal concepção, portanto, concluiu a liberdade é escolha incondicional que o próprio homem faz de seu ser e de seu mundo.

 

É relevante observar que conformar-se ou resignar-se é também uma decisão livre tanto quanto não se resignar e nem se conformar.

 

Assim também quando manifestamos que em dada situação não há o que fazer, esse abandono da ação é uma decisão tanto quanto ceder ou não.

 

Por essa razão, Sartre aponta paradoxalmente que “estamos condenados à liberdade”, ou seja, é necessidade e fatalidade, ou seja, não podemos escapar dela.

 

A concepção estoicista de liberdade modificada ressurge no século XVII com Spinoza e, mais tarde, no século XIX, com Hegel[3].

 

Nessa concepção é conservada a idéia aristotélica que aponta a liberdade como autodeterminação, o agir espontâneo impulsionado apenas da força interna própria.

 

Conforme explica Spinoza, a liberdade é necessidade da essência ou do ser da substância que esta age e, por isso, sua ação flui naturalmente.

 

Portanto, a liberdade não é poder incondicionado para escolher – pois a natureza não escolha, a substância, não escolhe o espírito agir em conformidade consigo mesmo, sendo necessariamente o que é, e fazendo necessariamente o que faz.

 

Em outras palavras, a totalidade é livre porque se põe na existência e se define por si mesma as leis e as regras de sua atividade, e é necessária porque as leis e regras exprimeme necessariamente o que ela é, e faz.

 

Liberdade não é escolher e deliberar, mas agir, fazer algo em conformidade com a natureza do agente que, no caso, é o todo.

 

Concluímos que para Spinoza, o homem livre é aquele que age como causa interna, completa e total de sua ação. E, a liberdade provém da espontânea evolução da essência ou natureza racional do agente.

 

Somos livre quando somos uma potência interna para pluralidade simultânea de afetos, idéias e ações que decorrem de nosso próprio ser e dos quais somos a única causa.

 

Por fim, somos livres quando o que somos, fazemos e pensamos exprime nossa força interna de agir e existir.

 

Importante frisar que Spinoza repeliu a estóica concepção de liberdade como poderio ou império da vontade sobre as paixões.

 

Por outro lado, para Hegel o homem livre aparece na história e na cultura sob duas principais formas: na primeira, a liberdade coincide com o surgimento da cultura, ou seja, revela-se livre o homem que não se deixa dominar pela força da natureza que a vence, dobrando-a à sua vontade por meio do trabalho, da linguagem e das artes.

 

A liberdade se materializa através da vitória da cultura sobre a natureza. O que é uma redundância, pois a cultura é um dom natural do homem, que também faz parte desta.

 

A outra concepção de liberdade elaborada por pensadores marxistas[4] tal como George Lukacs e Lucien Goldman bem como os estudiosos da fenomenologia e do existencialismo como Merleau-Ponty que introduziu a noção de possibilidade objetiva.

 

A liberdade é certamente um tema central das teorizações políticas.E daí, sua relação com o Direito.[5]

 

O possível que não é apenas algo sentido ou percebido, mas é sobretudo, algo inscrito subjetivamente na própria necessidade, indicando que o curso pode ser alterado em certas direções e sob certas condições.

 

Em verdade, mesmo os que afirmaram a liberdade como poder incondicional da vontade, em quaisquer circunstâncias, como fizeram, por razões diferentes Kant e Sartre e os demais pensadores sempre consideraram a tensão entre nossa liberdade e as condições sejam naturais, culturais, psíquicas – que nos determinam.

 

O possível é criado por nossa própria ação. A liberdade é a consciência simultânea das circunstâncias tal contexto que permitem ultrapassá-lo, dando-lhes outro ramo e um novo sentido que não teriam sem a nossa ação.

 

No mundo e na vida, o presente forma um campo de condições e circunstâncias que não foram escolhidas e nem determinadas por nós e em cujo interior nos movemos.


Esse contexto é temporal e seus vetores ou direções podem ser percebidos ou mesmo adivinhados como  possibilidades objetivas.

 

Diante destas ou adotamos a atitude ilusória de que temos poder de mudar o contexto em qualquer direção que desejarmos ou adotamos a resignação passiva que nos leva a dizer que nada podemos dizer.

 

Temos que interpretar e decifrar as linhas de força e direções do campo presente como possibilidades objetivas, ou seja, como abertura de novas direções e de novos sentidos a partir do que está dado.

 

A liberdade é a capacidade para darmos um sentido novo ao que parecia fatalidade, transformando a situação de fato numa realidade nova, criada por nossa ação.

 

Essa força transformadora que torna o real, o que era apenas possível, e que se estava apenas latente como possibilidade.

 

O último momento da liberdade é a realização da ação para transformar o possível em real, traduzindo a possibilidade numa realidade.


A liberdade é o conceito muito ligado à ética que traduz o mundo das relações intersubjetivas, entre seres conscientes, livres e responsáveis. Portanto, outra preocupação surge quando avaliamos o motibvo pelo qual o homem renuncia a liberdade e servem aos tiranos.


Mesmo assim afirmou Spinoza que o ser humano é mais livre na companhia de outros do que na solidão, e os sujeitos libres são aqueles que nunca agem com fraude, mas sempre de boa-fé.

 

Os motivos da ética e da liberdade consistem na eliminação da violência com relação ao outro, é deixar “o coração crescer” para sermos mais nós mesmos quanto mais formos capazes de reciprocidade e solidariedade.

 

A liberdade segundo Merleau-Ponty é o poder fundamental que tenho de ser o sujeito de todas as minhas experiências.


A ação mais alta da vida livre, conforme Nietzsche, é nosso poder para avaliar os valores. Seja para colher os frutos de ouro da árvore da vida, seja para entender o giro da roda da Fortuna.

 

Seja para conhecer a eternidade dos deuses ou as oscilações da realidade humana.

 

 

Referências

 

1. CHAUÍ, Marilena. Convite à filosofia. São Paulo, Editora Ática, 2005.

2. DE SOUZA, Sonia  Maria Ribeiro. Um outro olhar. Filosofia. São Paulo, Editora FTD, 1995.

3. MARCONDES, Danilo. Iniciação à História da Filosofia. Dos pré-socráticos a Wittegenstein. 6ª. Edição, Rio de Janeiro, Jorge Zahar Editor, 2001.



[1] Apesar das insuficiências e das reformas, o Código de 1871 sobreviveu, mesmo após o advento do regime nazista, o qual estabeleceu uma série de leis especiais que deturparam os clássicos princípios de garantia do direito penal, registrando-se, inclusive, a aplicação da pena de morte a alguns crimes. No entanto, no período pós-guerra as m barbáries recaíram nas fontes do direito penal, pois, de um lado, afirmou-se o princípio da analogia in malam partem e, de outro lado, abriram-se, decisivamente, as fontes extralegais como, por exemplo, a ideia de são sentimento do povo, assim como interpretava o Führer (e instituída no direito penal alemão por Edmund Mezger, em sua obra Deutsches Strafrecht ).

[2] O Código de 1871, no entanto, permaneceu em vigor, sendo que no período pós-guerra, com o cancelamento das legislações instituídas pelo delírio nazista, foi aprovada, em 1949, a Grundgesetz, isto é, a nova lei fundamental da República Federal Alemã (RFA) .

[3] Diferentemente de  autores como Hegel e Marx, para Kant, existe liberdade porque existe coação, há liberdade para se fazer tudo aquilo que a lei não proíbe.

[4]

"... a liberdade é, em resumo, a espécie essencial de toda a existência intelectual, portanto,também da imprensa. ... o que é bom para o humano só pode ser umarealização da liberdade."  Enfim, a liberdade é positivamente posta.

[5] Liberdade e direito serão, na versão kantiana, dois aspectos da mesma realidade.



Direito de Família e alienação parental

26 de Março de 2012, por Desconhecido - 0sem comentários ainda

Direito de Família e alienação parental

 

Gisele Leite

Denise Heuseler

 

 

 

O Direito de Família, entre todos os ramos do Direito Civil, é aquele que mais envolve nossa afetividade e abarca nossas relações e vidas.

 

A família é a célula mater da sociedade humana cuja relevância é revelada pela própria tutela oferecida pela atual e vigente Constituição Federal Brasileira.

 

Embora que a família não se reconheça personalidade jurídica, sendo uma entidade amorfa e não possa sofrer a desconsideração da personalidade jurídica.

 

Destaca Jacques Lacan que a família desempenha primordial papel na transmissão da cultura nos grupos humanos. É exatamente na família que temos a sede de nossa primeira educação, onde aprendemos a reprimir os instintos, adquirimos a linguagem, fixando tradições, ritos e costumes.

 

É a família enfim a responsável em dar continuidade psíquica entre as gerações, revestindo-se de alta significação psicológica, jurídica e social.

 

 E desde que deixou de ser o principal núcleo econômico e de reprodução para então se transformar no espaço de afeto e do amor, surgiram várias modalidades sociais de família e que transcende aos meros laços sanguíneos e genéticos e abraça finalmente o âmbito sócio-afetivo.

 

O magistral Caio Mário da Silva Pereira em suas derradeiras edições bem apontou com base em Zannoni que “a família compreende uma determina categoria de relações sociais reconhecidas e, portanto institucionais.”

 

Dentro deste conceito, a família não deve necessariamente coincidir com uma definição estritamente jurídica. Não se podendo conceber um uniforme modelo social de família, por essa razão, o Projeto de Lei 2.285 de 2007 que é chamado de “Estatuto das Famílias” [1] contempla a melhor opção constitucional de ampla proteção das mais variadas entidades familiares.

 

Vide também o Projeto de Lei 674 de 2007 ( do divórcio de fato) e ainda o PL4508/2008( que proíbe a adoção por homossexual) e ainda o PL 5266/2009 ( que trata da filiação resultante da fecundação artificial heteróloga).

 

No passado e, em particular pelo Código Civil Brasileiro de 1916 apenas era considerada a família, aquela constituída pelo casamento. Pelo que galgava o adjetivo qualificador de “legítima” e, foi por muito tempo o único objeto de estudo do direito de família.

 

Hoje, no entanto, percebemos que a família é gênero que comporta diversas modalidades de constituição e todas obtém a proteção do  Direito.

 

Algumas considerações são necessárias sobre a normatização constitucional incidente particularmente sobre a família conforme alude o art. 226 da CF/1988 que aduz que “a família é a base da sociedade e efetivamente goza de proteção especial do Estado.”

 

E contempla ainda os arts. 227 ao 230 da Magna Carta vigente que imputa aos governos das três esferas( a saber: federal, estadual e municipal) cuidarem com prioridade estabelecendo metas sérias voltadas para as políticas públicas de apoio à família, em especial, a criança,o adolescente e o idoso.

 

Daí ser plenamente justificável à especial tutela traduzidas pelos vários Estatutos ( como o ECA e o Estatuto do Idoso) ou seja, pelas leis 8.069/1990 e 10.741/2003.

 

Importante é tecer a respeito da personalidade jurídica da família algumas explicações pertinentes principalmente com base em diferentes vertentes doutrinárias.

 

É evidente que contemporaneamente resta superada a corrente negativista que não reconhece existência à pessoa jurídica[2].

 

A teoria da ficção se desenvolveu a partir de Windscheid sobre o direito subjetivo e teve em Savigny seu principal defensor. Não reconhecia a existência real à pessoa jurídica, sendo considerada como mera abstração e criação da lei.

 

Uma vez que somente os sujeitos dotados de vontade poderiam titularizar direitos subjetivos ( tal tese se desenvolveu na Alemanha e França no século XVIII).

 

A principal crítica seria a criação do Estado que é, sem dúvidas, uma pessoa jurídica de direito público por excelência e tem sua existência legal antes mesmo que surgisse uma lei para que o expressamente o reconhecesse.

 

Portanto, o reconhecimento das pessoas jurídicas pelo Estado não confirma a criação, e sim, apenas a confirmação.

 

Já pela teoria da realidade objetiva apontava em sentido diametralmente oposto portanto, a pessoa jurídica não corresponde a mera abstração ou criação da lei. Posto que teria existência fática, real e social tal qual os indivíduos.

 

Imaginava que a pessoa jurídica tal como os grupos sociais, é resultante da conjugação de dois elementos: o corpus ( a coletividade) ou conjunto de bens e o animus ( a intenção ou vontade do instituidor). Um de seus maiores defensores fora Clóvis Beviláqua.

 

Outra teoria a explicar a natureza jurídica[3] da pessoa jurídica é a da realidade técnica e situa-se bem ao meio do caminho entre a tese da ficção e da realidade objetivo, posto que entende que sua existência real e a personalidade é conferida pelo direito.[4]

 

Desta forma, justifica-se a existência do Estado, associações, as sociedades existem como grupos constituídos para a realização de determinados fins. Trata-se de expediente da técnica jurídica e se admite sua capacidade jurídica própria.

 

A teoria da realidade técnica é a que possui melhor explanação para o tratamento dado à pessoa jurídica em nosso direito positivo. E, por meio da desconsideração da personalidade jurídica pode-se operar a suspensão legal de seus efeitos.

 

A outorga de personalidade jurídica às entidades lhes permite o livre estabelecimento das relações jurídicas lícitas, facilitando o comércio e demais atividades negociais.[5]

 

O vetusto Código Civil de 1916 em seu art. 20 já consignava que as pessoas jurídicas têm existência distinta da dos seus membros ou componentes, apesar de que o mesmo não fora reprisado no vigente Código Civil Brasileiro.

 

Importante ressaltar que tal concepção, no entanto, permanece doutrinariamente válida, ressalvando-se os casos de desconsiderações baseadas em geral no desvio de sua finalidade social.

 

Mas, a família é sabido não é pessoa jurídica, não sendo dotada de personalidade jurídica e nem dispõe de ato constitutivo, representantes, sócios ou associados, não possui igualmente patrimônio social e nem mesmo se submete a registro[6].

 

Porém, não se deve considerá-la como ente despersonalizado posto que não dotada de capacidade processual como é o caso do espólio, condomínio e da massa falida.

 

A família é apenas grupo social reconhecido e tutelado pelo Direito, não tendo personalidade jurídica e nem capacidade processual.

 

Não há necessidade de se atribuir personalidade jurídica, pois o direito contemporâneo tem admitido usualmente a existência e o respeito aos mais variados tipos de sujeitos de direito que são dotados de capacidade e legitimidade para o exercício, dispensando-se seu enquadramento como pessoa jurídica.

 

Apesar de a família não possuir personalidade jurídica esta aparece como titular de situações jurídicas de direito material como é o caso da Lei 5.859/72 que disciplina o trabalho doméstico.[7]

 

O princípio da dignidade da pessoa humana incide certamente nas relações de família, funcionando como cláusula geral principiológica, sendo assim valor fundamental à existência humana, segundo as suas possibilidades, expectativas, patrimoniais e afetivas e indispensáveis à sua realização pessoal e em busca da felicidade.

 

É preciso sempre frisar que o princípio da dignidade humana representa vetor estruturante de todo o sistema jurídico pátrio, significando a maior conquista dos últimos anos, não devendo ser banalizado e nem se transformar em mera panacéia jurídica.

 

Com razão o filósofo Robert Alexy recomenda que ao aplicar o referido princípio deve o intérprete atua consciente de que possui o ônus da argumentação jurídica e tem ainda a tarefa de construir racionalmente o fundamento discursivo de incidência do referido preceito. Descabe a brutal transposição mecânica sem direção ou sentido.( In Teoria da Argumentação Jurídica, São Paulo, Editora Landy, 2001).

 

Aliás, cogita-se firmemente na eficácia horizontal do princípio da dignidade da pessoa humana o que acarreta a incidência dos direitos e garantias fundamentais em todas as relações de Direito Privado.

 

Os seguidores da corrente da eficácia direta sustentam a imediata eficácia deste ao passo que os adeptos da corrente da eficácia indireta argúem a eficácia mediata e que seriam aplicada na ausência de norma ordinária (lacuna) ou segundo balizamento da própria norma infraconstitucional, como no caso de concretização dos conceitos abertos  conforme o princípio da operabilidade).

 

Em verdade, ambas correntes não se rivalizam apresenta vários pontos de interseção, a saber:

 

a) ultrapassa a concepção liberal-burguesa segundo a qual os direitos fundamentais só são oponíveis contra o Estado, pois tais direitos existem para garantir o indivíduo liberdade e autonomia e devem ser invocados sempre que houver lesão ou ameaça em seus bens jurídicos, seja ou não o Estado o autor da ofensa;

 

b) os direitos fundamentais expressam a ordem de valores objetiva e cujos efeitos normativos alcançam todo o ordenamento jurídico, é a chamada eficácia irradiante fruto fecundo do princípio da unidade da ordem jurídica;

 

c) em regra, aceita-se a vinculação direta quando se referir as entidades privadas detentoras de poder social, ou seja, quando se configurar uma clara relação de desnível como ocorre no Direito do Trabalho brasileiro, capaz de afetar a paridade da relação jurídica, nesse caso seria uma relação semelhante ao âmbito das relações particular- Estado.

 

Para Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho no que concernem as relações familiares a eficácia dos direitos fundamentais deve obter incidência direta e imediata, especialmente quanto ao reconhecimento da tutela dos direitos da personalidade de cada um dos seus membros, como por exemplo o direito à liberdade de orientação afetiva e igualdade entre cônjuges e companheiros.

 

Para tanto é indispensável que exista um ambiente harmonioso entre os interesses da própria família, conforme o núcleo social e os interesses sociais de seus membros, com o propósito de garantir a efetividade desses direitos fundamentais.

 

Atribui-se valor prioritário e prevalente aos direitos de família devendo prosperar por razões de seriedade, de solidariedade ou de liberdade.

 

O busilis é tornar conciliáveis e compatíveis os direitos fundamentais dentro da mesma formação social principalmente quando poucos são os instrumentos para a satisfação desses direitos.


A composição deve ser feita através da mesma tábua de valores constitucionalmente instituída. Conclui-se que é essa incidência irradiante do sistema normativo constitucional, para se permitir a realização dos interesses de cada membro do núcleo familiar seja considerado individualmente, sejam como um todo.

 

Classicamente definiu Clóvis Beviláqua o Direito de Família como:  “é complexo das normas que regulam a celebração do casamento, sua validade, e os efeitos que dele resultam, as relações pessoais e econômicas da sociedade conjugal, a dissolução desta, as relações entre pais e filhos, o vínculo de parentesco e os institutos complementares da tutela e curatela.”[8]

 

No Direito de família vão repercutir aqueles graves problemas que atraem as atenções de sociólogos e políticos ante o crescimento demográfico e a disparidade entre o aumento populacional e dos meios de produção alimentícia, o que faz surgir em debate a questão do controle de natalidade, preocupa também o Estado, é há uma disposição constitucional no art. 226, sétimo parágrafo que informa que o planejamento familiar é livre decisão do casal, fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável.

 

Portanto, contemporaneamente o Direito de Família ampliou definitivamente sua incidência não se limitando a disciplinar apenas as famílias inauguradas pelo casamento mas também todo e qualquer arranjo familiar (tipificado ou não).

 

Com o advento da Constituição Federal Brasileira de 1988 é defendida a prevalência do Direito de Família Constitucional. Principalmente porque o Código Civil de 1916 eivado do espírito patrimonialista, matrimonialista e patriarcal fora superado pelo vigente Código Civil de 2002, o que corrobora com a assertiva de Cristiano Chaves de Faria:

 

“A entidade familiar deve ser entendida, hoje como grupo social fundado, essencialmente, em laços de afetividade, pois outra conclusão não se pode chegar à luz do Texto Constitucional, especialmente do art. 1º, III que preconiza a dignidade da pessoa humana como princípio vetor da República Federativa do Brasil.”

 

Muito embora permaneça a discriminação quanto à concubina seja na seara do Direito de Família como na sucessória, quanto a prole não vige mais essa injusta distinção.

 

Embora o Direito de Família de fato contenha preceitos de ordem pública não se identifica com o Direito Público, tanto que a família, por toda sua extensa importância social por ser a base de toda a sociedade, o que requer certa intervenção de natureza institucional, em obediência aos interesses maiores de preservação dos direitos provenientes das relações jurídico-familiares.


Confessadamente o Direito de Família destoa do restante do direito privado ( principalmente por sua parca autonomia de vontade) com as exceções das separações e divórcios extrajudiciais a Lei 11.441/07, pela imperatividade de suas normas, todas essas coerentes com o propósito de manutenção e preservação dos direitos pessoais presentes nas relações familiares cujo o enfoque diverge em muito da livre movimentação das relações patrimoniais.

 

È verdade que a divisão do direito objetivo positivado que se desdobra em direito público e privado o que não possui grande relevância na prática jurídica.

 

E, muitos doutrinadores só enxergam a divisão apenas o útil para fins didáticos. De qualquer maneira, a doutrina é praticamente unânime em reconhecer a natureza privada do Direito de Família, especialmente quando procura propugnar pela igualdade de exercício de direitos, e procura conferir maior liberdade e autonomia aos partícipes das relações familiares, como aliás, vem acontecendo as novas conquistas quanto a equivalência dos gêneros (masculino e feminino) principalmente no campo da filiação, e nos novos modelos de formação familiar, na mais ampla liberdade de disposição patrimonial em face da possibilidade de alteração de regime de bens no casamento e, agora, recentemente com a possibilidade de separações e divórcios administrativos ou extrajudiciais realizados por escritura pública.


Concluímos que o Direito de Família integra sob o aspecto enciclopédico o Direito Privado apesar da cogência da grande maioria de seus institutos.

 

Um dos notáveis precursores da visão civil-constitucional um deles foi Paulo Lôbo, in litteris:

 

“As Constituições brasileiras reproduzem as fases históricas que o país viveu, em relação à família, no trânsito do Estado liberal para o Estado Social. As constituições de 1824 e 1891 são marcadamente liberais e individualistas, não tutelando as relações familiares. Na Constituição de 1891 há um único dispositivo ( art. 72, parágrafo quarto) com o seguinte enunciado: “ A República só reconhece o casamento civil, cuja celebração será gratuita”. Compreende-se a exclusividade do casamento civil, pois os republicanos desejavam concretizar a política de secularização da vida privada, mantida sob o controle da Igreja oficial e do direito do canônico durante a Colônia e o Império.

 

Em contrapartida, as Constituições do Estado social brasileiro ( de 1934 e 1988) democrático ou autoritário destinaram à família normas explícitas, aparecendo pela primeira vez a referência expressa à proteção especial do Estado, que será repetida nas constituições subsequentes.

 

Na Constituição autoritária de 1937 a educação surge como dever dos pais, filhos naturais são equiparados aos legítimos e o Estado assume a tutela das crianças, em caso de abandono[9] pelos pais.


A Constituição democrática de 1946 estimula a prole numerosa e assegura a assistência à maternidade, à infância e à adolescência.”( In Lôbo, Paulo Luiz. Família. 2ª edição, São Paulo, Editora Saraiva, 2009, p.6).

 

Ganhou a família também uma funcionalização posto que reconhecidamente dotada de função social. E, não apenas, mas também a propriedade, o contrato, a empresa e até a responsabilidade civil.

 

No passado sob o pesado manto do conservadorismo e sob a pseudoestabilidade matrimonial existia a mulher degradada, filhos eram relegados ao segundo plano e, se houve a paralela formação de família a norma simplesmente bania esses indivíduos ( tanto a concubina como os filhos adulterinos) que eram visceralmente atirados no limbo jurídico da discriminação e do desprezo.

 

No momento e felizmente se reconhece à família constitucionalmente a sua função social principalmente voltada para a realização existencial do indivíduo, e por existir explicitamente o Estado Democrático do Direito calcado no princípio da dignidade da pessoa humana.

 

Com a constitucionalização[10] o papel desempenhado pela família principalmente com a inafastável repersonalização coloca a dignidade da pessoa humana no ápice do ordenamento jurídico corroborando efetivamente com a proteção da família independentemente de sua espécie.

 

A síndrome da alienação parental (SAP) foi elaborada por Richard Gardner que era professor do Departamento de Psiquiatria infantil da Faculdade da Columbia, em Nova York nos EUA em 1985:

 

“A síndrome de Alienação Parental (SAP) é um distúrbio da infância que aparece quase exclusivamente no contexto de disputas de custódia de crianças. Sua manifestação preliminar é a campanha denegritória contra um dos genitores, uma campanha feita pela própria criança e que não tem nenhuma justificação. Resulta da combinação das instruções de um genitor que faz a “lavagem cerebral”, programação e doutrinação e contribuições da própria criança para caluniar o genitor-alvo. Quando o abuso e/ou negligência parentais verdadeiros são presentes, a animosidade da criança pode ser justificada, e assim a explicação de Síndrome de Alienação Parental não é aplicável.”

 

Tal distúrbio pode afetar tanto crianças como adolescentes que são vítimas de interferência psicológica indevida realizada por um dos pais com o propósito de fazer com que repudie o outro genitor.

 

Há um jogo de lealdade, onde a criança é manipulada a rejeitar o outro para provar sua lealdade a outro genitor.


A doutrina estrangeira também menciona a HAP – Hostile Aggressive Parenting o que veio a ser denominada por AFH ou Ambiente Familiar Hostil que é uma situação muitas vezes tida como sinônima de alienação parental ou Síndrome do Pai Adversário

 

Porém, com esta não se confunde, vez que a alienação está ligada a situações envolvendo a guarda de filhos ou algo análogo por pais divorciados ou em vias de separação litigiosa, ao passo que a AFH ou ambiente hostil familiar seria mais abrangente e presente em quaisquer situações em duas ou mais pessoas ligadas à criança ou adolescente e que estejam divergindo sobre educação, valores, religião e, etc.

 

Enfim, divergem sobre o que seria o melhor para a criança ou adolescente. Na doutrina internacional uma das principais diferenças apontadas reside no fato que o AFH estaria ligado decisões concretas que afetam crianças e adolescentes, ao passo que a síndrome SAP se verifica relacionada com as questões voltadas à mente e ao fator psicológico.

 

E, por causa de seus devastadores efeitos, o legislador aprovou em 26 de agosto de 2010, a Lei 12.318 que dispõe sobre a alienação parental no Brasil.[11]


Só a guisa de comparação cabe registrar que nos EUA o obstáculo ao direito de visitação ao filho é considerado crime, enquanto que no Brasil não o é.

 

Define o art. 2º da referida lei que o ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie o genitor ou lhe cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este.

 

Adiante expõe o art. 3º que a prática de ato de alienação parental fere direito fundamental de ter convivência familiar saudável, prejudica a realização do afeto e constitui abuso moral contra a criança e o adolescente além de significar grave descumprimento dos deveres inerentes à autoridade parental ou decorrentes da tutela ou guarda.

 

Exemplifica a lei quais condutas podem ser caracterizadas como alienação parental seja direta ou indiretamente realizada (por meio de terceiros), sem